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FIDEIUSSIONE “OMNIBUS”
BANCA D'ITALIA E GARANTE BOCCIANO L'ABI

l’attuazione della RIFORMA MORATTI
I D.LGS. 75 E 77 DEL 15 APRILE 2005

INDENNITÀ DI ESPROPRIO
COME INCIDE L'I.C.I.

FIDEIUSSIONE “OMNIBUS”
BANCA D'ITALIA E GARANTE BOCCIANO L'ABI
Rispedito al mittente lo schema contrattuale proposto dall'ABI

Gennaro Stellato
Avvocato civilista
studiostellato@tiscalinet.it

Con provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005 la Banca d'Italia ha sostanzialmente bocciato lo schema contrattuale predisposto dall'ABI per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie (fideiussione omnibus) in quanto, a giudizio, dell'Istituto di Vigilanza «…contiene disposizioni che, nella misura in cui vengono applicate in misura uniforme, sono in contrasto con l'articolo 2 comma 2, lettera A, della legge n. 287/90». Inoltre, ha disposto che l'ABI è tenuta a trasmettere preventivamente alla Banca d'Italia le circolari, emendate dalle disposizioni citate in precedenza mediante le quali lo schema contrattuale oggetto d'istruttoria verrà diffuso al sistema bancario. Tali conclusioni fanno, altresì, seguito al parere espresso dall'Autorità garante della concorrenza e del mercato che ha esposto rilievi critici per gli aspetti di sua competenza. Occorre però andare con ordine per spiegare bene la vicenda. L'ABI sin dal 2002 ha predisposto e concordato con alcune associazioni di consumatori il contenuto del contratto di fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie.Tale schema, dopo vari passaggi procedurali è stato sottoposto al parere dell'Autorità ed è ritornato, per il giudizio definitivo all'Istituto Centrale. La bozza contrattuale è caratterizzata dalla cosiddetta fideiussione omnibus in virtù della quale il fideiussore garantisce il debitore di una banca per tutte le obbligazioni da questo assunte, comprensive non solo dei debiti esistenti nel momento in cui la garanzia fideiussoria viene prestata, ma anche di quelli che dovessero sorgere in futuro da operazioni di qualsiasi natura intercorrenti fra la banca e il debitore principale. A seguito della modifica legislativa dell'articolo 1938 del codice civile, la validità della fideiussione per debiti futuri è subordinata alla previsione di un importo massimo garantito da definire in sede di sottoscrizione del contratto, per evitare che il fideiussore resti obbligato oltre quanto stabilito al momento del rilascio della garanzia. Nell'ipotesi contrattuale dell'ABI sono state inserite clausole prevedenti il "pagamento a prima richiesta", la rinuncia ai termini di cui all'articolo 1957 del codice civile e varie norme di sopravvivenza della fideiussione. In ordine alle osservazioni della Banca d'Italia, l'ABI ha replicato evidenziando la peculiarità della garanzia rispetto a quella disciplinata dal codice civile. La fideiussione omnibus sarebbe, secondo l'ABI, un istituto giuridico caratterizzato da una propria causa, consistente nella prestazione di una garanzia rivolta non ad assicurare l'adempimento di una determinata obbligazione altrui, bensì a tenere indenne la banca dal rischio dell'insolvenza del garantito in relazione al complesso dei rapporti che quest'ultimo ha o avrà con la banca medesima. Le disposizioni divergenti rispetto al codice civile rappresenterebbero proprio gli elementi che definiscono la specifica funzione di questa forma di garanzia, la cui legittimità andrebbe conseguentemente giudicata al di fuori dello schema legale costruito in generale per la fideiussione. A sostegno delle proprie tesi l'associazione ha poi evidenziato che uno schema simile risulterebbe adottato dalla stragrande maggioranza dei paesi europei. Inoltre si sostiene che la funzionalità della fideiussione omnibus rispetto alle specifiche esigenze del credito bancario sarebbe confermata dall'analisi dei nuovi principi di vigilanza prudenziali stabiliti per Basilea 2: solo questo schema contrattuale risponderebbe alle caratteristiche che le garanzie personali prestate alle banche devono presentare, secondo la nuova regolamentazione internazionale, ai fini dell'attenuazione del rischio per il calcolo dei requisiti patrimoniali. Nel parere espresso dall'Autorità garante della concorrenza e del mercato però viene evidenziato che lo schema del contratto non è compatibile con la ratio delle modifiche apportate alla disciplina del codice civile dalla legge del 1992 ispirata a tutelare la posizione del garante in quanto si scelgono le ipotesi più sfavorevoli al fideiussore. In particolare si rileva, come profilo di criticità, la clausola che allarga la garanzia anche alla copertura di interessi, oneri tributari, spese e ogni altro accessorio senza prevedere l'ipotesi di stipulare patto contrario, ex articolo 1942 del codice civile. Inoltre si è rilevata, anche sulla base dell'analisi della casistica, che un simile tipo di garanzia tenderebbe ancor più ad aggravare la posizione del debitore. In sostanza, a prescindere dal ping pong fra ABI e Bankitalia sugli aspetti più importanti della vicenda sia sotto il profilo giuridico che tecnico bancario, va ricordato che è stato esaminato anche nell'ottica dell'eventuale violazione di norme sulla concorrenza. A tal riguardo le verifiche effettuate hanno confermato una sostanziale uniformità dei contratti utilizzati dalle banche rispetto allo schema standard dell'ABI secondo una consolidata prassi bancaria. Tale sostanziale conformità sarebbe compatibile con le regole di concorrenza a condizione che i predetti schemi non costituiscano un ostacolo alla possibilità di diversificazione del prodotto offerto anche attraverso la diffusione di clausole che, incidendo su aspetti sostanziali del rapporto, riescano a equilibrare gli interessi delle parti. Il rilievo critico più importante è quello relativo alla rinuncia del fideiussore ai termini ex articolo 1957 del codice civile e quello sulle cosiddette clausole di sopravvivenza della fideiussione che non sarebbero giustificati da criteri di funzionalità. In realtà tali clausole avrebbero, scrive la Banca d'Italia, «…lo scopo preciso di addossare al fideiussore le conseguenze negative derivanti dall'inosservanza degli obblighi di diligenza della banca ovvero dall'invalidità o dall'inefficacia dell'obbligazione principale e degli atti estintivi della stessa…». In virtù di questi rilievi l'Istituto di Via Nazionale ha disposto quanto si diceva all'inizio dell'articolo. Anche se l'ABI ha la possibilità di ricorrere al Tar Lazio, resta comunque importante la circostanza che, sia pure senza approfondire le tematiche tecnico-giuridiche che costituiscono un aspetto fondamentale della vicenda, occorre osservare che si è tentato di far rientrare dalla finestra quello che era stato fatto uscire dalla porta. L'appro-vazione di uno schema di contratto di fideiussione che risponda a esigenze di chiarezza e tutela del fideiussore è fondamentale per tutte le parti interessate e, quindi, anche per le banche. Questo sia nell'ipotesi in cui i fideiussori siano soggetti professionali, sia nell'ipotesi in cui siano semplicemente congiunti del soggetto garantito. Forse occorrerebbe una maggiore spinta in senso concorrenziale e meno conformità a schemi imposti dall'alto: la diversificazione effettiva dell'offerta, nel rispetto del codice civile, potrebbe costituire un elemento di rottura e di reale sviluppo dei rapporti economici. La standardizzazione dell'offerta contrattuale dovrebbe limitarsi e fermarsi agli aspetti fondamentali che, indubbiamente, presenta aspetti positivi sotto il profilo economico, lasciando alle parti interessate la possibilità di incidere significativamente sugli equilibri del rapporto. Sarebbe un importante passo in avanti soprattutto nell'ottica di chiarezza e correttezza dei rapporti.