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RESPONSABILITÀ DELL'INTERMEDIATORE
NUOVO FRONTE NEL SETTORE FINANZIARIO
APPALTO DI SERVIZI
L'Organizzazione dei mezzi
LA REGIONE CAMPANIA ACCELERA
NUOVA LEGGE URBANISTICA
APPALTO DI SERVIZI
L'Organizzazione dei mezzi
L'assunzione del rischio d'impresa resta un elemento essenziale del contratto
 lorenzo Ioele
Docente Diritto Sicurezza Sociale - Università degli Studi di Salerno avvocato.ioelelorenzo@tin.it
Mediante l'appalto di servizi è possibile realizzare il decentramento produttivo (outsourcing) indirizzando all'esterno talune funzioni, o segmenti del ciclo produttivo, al fine di perseguire gli obiettivi più vari non sempre, purtroppo, nel contesto di una sana e razionale gestione aziendale, tant'è che per molti anni il decentramento produttivo è stato considerato dal legislatore sotto il profilo dell'elusione delle norme poste a salvaguardia dei diritti dei lavoratori. Il legislatore vietava l'interposizione nel rapporto di lavoro con una disciplina abrogata e ridisegnata dalla cosiddetta Riforma Biagi (D.lgs. 276/2003) che ha regolamentato la somministrazione di lavoro sulla quale mi sono già intrattenuto in un precedente articolo della rivista. Nel nuovo istituto della somministrazione di lavoro sono accorpate, per dirla sinteticamente, le discipline dell'interposizione di lavoro e del lavoro temporaneo. É stata definita, altresì, la distinzione tra contratto di appalto di servizi e somministrazione di lavoro. Quest'ultima si caratterizza per avere ad oggetto la fornitura di prestazioni lavorative che vengono gestite e organizzate direttamente dall'utilizzatore, il quale esercita alcuni poteri tipici del datore di lavoro, pur non assumendo la titolarità del contratto di lavoro subordinato. La scissione tra datore di lavoro formale ed effettivo utilizzatore della prestazione è, però, consentita solo in presenza di requisiti e/o condizioni formali e sostanziali, e implica una regolamentazione del rapporto con il lavoratore che presenta vantaggi e svantaggi, come già illustrato nel mio precedente intervento. In questa sede voglio soffermarmi sull'appalto di servizi, regolamentato dal D.lgs. 276/03 in termini che lo rendono parzialmente divergente dalla definizione codicistica dell'appalto. La definizione generale del contratto di appalto è dettata dall'art. 1655 c.c. secondo il quale l'appalto è il contratto col quale una parte (l'appaltatore) assume, con organizzazione di mezzi propri e gestione a proprio rischio, l'obbligazione di compiere per l'altra parte (appaltante o committente) un'opera o di prestare alla stessa un servizio, verso un corrispettivo in denaro. L'art. 29, comma primo, del D.lgs. 276/2003 indica gli elementi distintivi dell'appalto rispetto alla somministrazione di lavoro e statuisce «il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell'art. 1655 c.c., si distingue dalla somministrazione di lavoro per l'organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore, che può risultare, in relazione alle esigenze dell'opera o del servizio dedotti in contratto, dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto, nonché l'assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d'impresa». In linea con la definizione dettata dall'art. 1655 c.c., l'organizzazione di mezzi e l'assunzione del rischio d'impresa restano elementi essenziali e qualificanti la struttura del contratto di appalto. Il profilo innovativo della nuova disciplina va individuato nella specificazione della nozione di «organizzazione dei mezzi necessari». Una nozione "leggera" di organizzazione che può essere circoscritta alla sola organizzazione delle persone laddove evidentemente si tratti di servizi che non necessitano di particolari strutture materiali quali macchine e attrezzature. In tali casi l'appalto è legittimo se i lavoratori hanno «il "know how" o il "savoir faire" rispetto all'oggetto principale dell'appalto, hanno cioè quel bagaglio di conoscenze…che consenta di individuare un'organizzazione di impresa in grado di fornire manodopera opportunamente formata e diretta per lo svolgimento del servizio» (App. Napoli, 26.09.2003, in FI, 2003, 2942). Evidentemente l'appaltatore non potrà limitarsi a mettere a disposizione la prestazione lavorativa dei propri collaboratori, come avviene nella somministrazione ma dovrà qualificare il suo ruolo per «una reale organizzazione della prestazione stessa finalizzata ad un risultato produttivo autonomo» (Cass. 22.08.2003, n.12363), esercitando i poteri tipici e qualificanti del datore di lavoro (potere direttivo e gerarchico). La normativa, peraltro, è ancora incompleta in quanto l'art. 84, secondo comma, del D.lgs. 276/2003, dispone che «..il Ministro del lavoro e delle politiche sociali adotta con proprio decreto codici di buone maniere e indici presuntivi in materia di interposizione illecita e appalto genuino, che tengano conto della rigorosa verifica della reale organizzazione dei mezzi e della assunzione effettiva del rischio tipico di impresa da parte dell'appaltatore» (analoga disposizione è dettata dall'art.18, comma VI, per le forme di contenzioso in atto). La definizione dell'appalto di servizi riguarda anche i cosiddetti "servizi interni", per i quali è stata abrogata la previsione della parità di trattamento sancita dall'art.3 della Legge 1369/1960. Il legislatore ha mantenuto il regime di responsabilità solidale tra committente e appaltatore per i crediti dei lavoratori nel caso di appalto di servizi. L'art. 29, il comma 2, del D.lgs. 276/2003 prevede che il committente è obbligato in solido con l'appaltatore, entro il limite di un anno dalla cessazione dell'appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e contributivi loro spettanti. Nell'appalto di opere, invece, il committente risponde verso i lavoratori utilizzati nell'appalto soltanto nei limiti del debito che ha verso l'appaltatore, secondo la regola generale dell'art.1676 c.c.. L'appalto di servizi non rispondente ai canoni sopra individuati, e concretante una vera e propria somministrazione di lavoro, può configurare la fattispecie di somministrazione irregolare o fraudolenta per le quali sono previste sanzioni penali e amministrative (vedi artt. 18 e 28, D.lgs. 273/03 modificato dal D.lgs. 251/04). La somministrazione di lavoro realizzata al di fuori dei limiti e delle condizioni di cui agli artt. 20 e 21, comma 1, lett. a, b, c, d, e, è definita irregolare e implica la possibilità per il lavoratore di chiedere, mediante ricorso giudiziale, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di chi ne ha effettivamente utilizzato la prestazione, con effetto dall'inizio della somministrazione. La somministrazione fraudolenta si connota per la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicato ai lavoratori, nel qual caso somministratore e utilizzatore soggiacciono oltre alle sanzioni previste dall'art.18 d.lgs. cit., anche ad un'ammenda di 20,00 euro per ciascun lavoratore coinvolto e ciascun giorno di somministrazione. In conclusione, pur essendo stata abrogata la legge 1369/1960 permane un apparato sanzionatorio che, secondo la giurisprudenza, consente di valutare le condotte realizzatesi anche prima dell'entrata in vigore del d.lgs. 276/03 (vedi Cass. Pen., 25 agosto 2004, n.34922). La fattispecie considerata appalto di mano d'opera secondo la vecchia disposizione è, oggi, qualificata in termini di somministrazione di lavoro che può essere penalmente rilevante se priva dei requisiti soggettivi e oggettivi prescritti dalla nuova legge. La sentenza appena citata chiarisce che non assumono un valore vincolante i decreti ministeriali previsti dal decreto legislativo in quanto compete esclusivamente al Giudice la valutazione della fattispecie. Insomma l'appalto di servizi può ancora sconfinare in una fattispecie vietata, anche se non può negarsi che la nozione di organizzazione di mezzi è molto meno restrittiva rispetto alla precedenti disposizioni.
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