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L'ORARIO DI LAVORO
LA CIRCOLARE DEL MINISTERO
I chiarimenti forniti dal Welfare sulla disciplina
 Giuseppe Baselice
Area Relazioni Industriali
g.baselice@assindustria.sa.it
Il Ministero del Welfare, in data 3 marzo 2005, ha diramato la Circolare n. 8 per illustrare la disciplina dell'orario di lavoro già introdotta con il D.Lgs. 66/2003 e in parte modificata e integrata dal decreto correttivo n. 213/2004. In effetti, si attendeva da tempo un pronunciamento del Ministero sul complesso apparato delle novità apportate dai suddetti decreti alla regolamentazione di uno degli aspetti nevralgici del rapporto di lavoro e che di seguito cercheremo di illustrare. La circolare ha innanzitutto chiarito che il D.Lgs. 66/03 ha ampliato rispetto al passato il concetto di orario di lavoro, intendendo per tale qualsiasi periodo in cui il lavoratore sia al lavoro, a disposizione del datore e nell'esercizio della sua attività o delle sue funzioni; invece, per la precedente definizione, l'orario di lavoro era ancorato al concetto di prestazione effettiva, che richiedeva un'applicazione assidua e continuativa. L'orario normale di lavoro settimanale resta fissato in 40 ore: ai soli fini contrattuali, i contratti collettivi (non necessariamente quelli nazionali, ma anche quelli provinciali o aziendali) possono prevedere una minore durata e riferire l'orario normale alla durata media delle prestazioni lavorative in un periodo non superiore all'anno (orario multiperiodale). Su tale aspetto, la Circolare ha chiarito che, in primo luogo, questa configurazione dell'orario di lavoro, purché venga rispettata la media nei termini suddetti, è orario normale; l'eventuale superamento settimanale delle 48 ore, senza che concorrano ore di lavoro straordinario, non dovrà nemmeno essere oggetto di comunicazione (purché ovviamente nel periodo di riferimento sia effettuato il relativo recupero). In buona sostanza costituisce straordinario ogni ora di lavoro effettuata oltre l'orario programmato settimanale: la circolare riporta l'esempio in cui in una settimana sia svolto un orario programmato di 50 ore, in tal caso la cinquantunesima ora di lavoro sarà imputata a lavoro straordinario e dovrà essere comunicata. Anche nel caso di orario multiperiodale, chiaramente, resta fermo il limite massimo delle 48 ore medie nel periodo di riferimento. Sempre secondo il Ministero, nel computo dell'orario normale non rientrano i periodi in cui il lavoratore non è a disposizione del datore, così come vuole la definizione di orario di lavoro sopra riportata e, le ore non lavorate potranno essere recuperate in regime di orario normale di lavoro. Tale disposizione, a parere di chi scrive, suscita qualche perplessità di ordine pratico che la circolare non ha contribuito a chiarire: leggendo il testo, sembrerebbe che i periodi di assenza del lavoratore nel corso di una settimana non verrebbero computati nell'orario normale, per cui eventuali prestazioni svolte oltre gli orari programmati non configurerebbero lavoro straordinario, anche se poi viene specificato che le eventuali ore di incremento prestate e non recuperate assumono la natura di lavoro straordinario e devono essere compensate secondo le modalità previste dai contratti: su tale questione riteniamo sia necessario procedere a un approfondimento. Un altro aspetto del D.Lgs. 66/03 e s.m.i che ha approfondito la Circolare riguarda la durata massima dell'orario, che non può essere superiore a 48 ore, comprese le ore di lavoro straordinario, per ogni periodo di sette giorni, calcolate come media su un periodo di riferimento non superiore a quattro mesi o a quello diverso stabilito dalla contrattazione collettiva. Inoltre non è più previsto esplicitamente un limite giornaliero di durata della prestazione lavorativa, semmai, una limitazione può ricavarsi a contrario dal combinato disposto degli articoli 7 e 8 del decreto nella misura di 13 ore giornaliere, ferme restando le pause. Attraverso tali disposizioni, l'attività potrà essere concentrata in alcuni periodi e ridotta in altri in modo da realizzare una efficiente gestione dei fattori produttivi, in quanto si potrà superare il limite delle 48 ore settimanali purché vi siano settimane lavorative di meno di 48 ore. Pertanto, nel caso in cui la contrattazione collettiva non disciplina l'orario di lavoro multiperiodale, l'autonomia individuale potrà intervenire esclusivamente con riferimento all'orario di lavoro straordinario. Sicura-mente, il calcolo della prestazione massima di lavoro si può considerare uno degli aspetti più innovativi della nuova disciplina e su cui maggiormente si attendevano chiarimenti. La media richiesta dalla norma è il risultato di un rapporto matematico che vede al numeratore le ore di lavoro effettive e al denominatore i periodi di sette giorni compresi nel periodo di riferimento. Per espressa disposizione normativa, ai fini del calcolo della media non si computano le giornate di ferie e malattia: sul punto la circolare ha chiarito che l'arco temporale di riferimento su cui calcolare la media è da considerarsi scorrevole limitatamente ai suddetti periodi di assenza per ferie e malattia, inoltre in considerazione della ratio della disposizione, il Ministero ha ritenuto di poter equiparare a tali assenze quelle dovute a infortunio e gravidanza, che comunque si ricollegano allo stato di salute del lavoratore. Tutti i restanti periodi di assenza con diritto alla conservazione del posto restano pertanto ricompresi nell'arco temporale di riferimento, sia pur con indicazione delle ore pari a zero. Ciò significa che, data la soggettività delle assenze, l'azienda deve gestire un periodo distinto per ogni lavoratore in forza e non è difficile intuire la complessità di tale operazione specialmente per le aziende di medie-grandi dimensioni. La Circolare chiarisce, poi, che lo slittamento del periodo di riferimento è riferito al solo calcolo della media delle ore settimanali lavorate (non superiore a 48) ma non rileva ai fini della scadenza dei termini per la comunicazione alla Direzione Provinciale del Lavoro competente per territorio di cui al comma 5 dell'art. 4 del D.Lgs. 66/03 (superamento delle 48 ore di lavoro settimanale attraverso prestazioni di lavoro straordinario per le unità produttive che occupano più di dieci dipendenti) che indipendentemente dalle assenze resterà cristallizzato nel termine dei 30 giorni dalla scadenza del periodo di riferimento fissato dalla legge o dalla contrattazione collettiva. Ricordiamo che ai fini della configurazione della fattispecie è necessario che il superamento delle 48 ore di lavoro settimanale, in valore assoluto e non medio, ricomprenda prestazioni di lavoro straordinario, giacché se il superamento avviene sulla base di un orario di lavoro multiperiodale l'adempimento non è dovuto. La Circolare passa poi in rassegna tutti gli altri aspetti della disciplina dell'orario di lavoro, tra cui la regolamentazione dei riposi giornalieri e settimanali, delle pause, delle ferie e del lavoro notturno. In particolare per quest'ultimo aspetto, riteniamo possa interessare la parte in cui il Ministero ha chiarito l'aspetto della durata della prestazione notturna. L'art. 13 del D.Lgs. 66/03 dispone che «per tutti i lavoratori notturni, l'orario non può superare le 8 ore in media, nell'arco di 24 ore, salva l'individuazione da parte dei contratti collettivi, anche aziendali, di un periodo di riferimento più ampio sul quale calcolare la media». Su tale indicazione normativa che indubbiamente ha dato luogo ad alcuni rilievi di criticità, il Welfare è intervenuto chiarendo che tale limite costituisce, data la sua formulazione, una media tra ore lavorate e non lavorate pari a 1/3 (8/24) che, in mancanza di una esplicita previsione normativa, può essere applicato su di un periodo di riferimento pari alla settimana lavorativa, salva diversa previsione contrattuale, considerato che il Legislatore ha in più occasioni adoperato l'arco settimanale quale parametro per la quantificazione della durata della prestazione.
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