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ANCORA SU BASILEA 2
LA DETERMINAZIONE DEL RATING

RIFORMA PREVIDENZIALE
LA LEGGE DELEGA

EUROPA IN TEMA DI APPALTI PUBBLICI
NOVITÀ PER GLI OPERATORI

EUROPA IN TEMA DI APPALTI PUBBLICI
NOVITÀ PER GLI OPERATORI
Si vuole semplificare la materia attraverso testi unici

Luigi D ’Angiolella
Avvocato Amministrativista
studiodangiolella@tin.it

Il settore ove il Legislatore Europeo ha maggiormente inciso sulla cultura italiana giuridica e non, è quello della concorrenza e, più nello specifico, in tema di contratti con la Pubblica Amministrazione. Si è andata via via affermando la necessità di semplificare e di rendere sempre più aperto il mercato con una serie di direttive che, seppure in ritardo, sono state recepite dal Parlamento Italiano. Di recente, Bruxelles è intervenuta ancora in materia di appalti pubblici con notevoli novità. Con la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea del 30 aprile 2004 hanno visto la luce due nuove direttive: la 2004/18/CE del 31 marzo 2004 relativa agli appalti pubblici «classici» (lavori, forniture e servizi) e la direttiva 2004/17/CE inerente gli appalti degli enti erogatori di acqua e di energia, di quelli che forniscono servizi di trasporto e servizi postali (cosiddetti settori esclusi). I due provvedimenti - aventi forza di legge anche in Italia - sono volti a semplificare il quadro giuridico comunitario in materia di appalti pubblici; così facendo l'Unione Europea fornisce una disciplina finalmente unitaria in materia di appalti, intervenendo anche nei settori esclusi per quanto concerne l'ambito di applicazione e apportando le modifiche normative necessarie a rendere il testo delle direttive più comprensibile. Le modifiche normative possono essere riunite in due gruppi e, cioè, quelle riguardanti la semplificazione della disciplina vigente, e quelle che hanno comportato novità del quadro giuridico. Sono numerosi gli aspetti riguardo ai quali è stato ritenuto opportuno proporre modifiche sostanziali, tra cui sono sicuramente innovativi gli aspetti attinenti gli appalti cosiddetti in house, per i quali è stata introdotta una disciplina più rigorosa, l'introduzione di meccanismi di committenza per via elettronica e degli effetti da questi prodotti con riguardo all'abbreviazione dei termini di una procedura d'aggiudicazione, l'introduzione di una nuova ipotesi di procedura negoziata che, nel caso degli appalti particolarmente complessi, permette un «dialogo competitivo» tra le amministrazioni aggiudicatrici e i vari candidati, pur garantendo la lealtà della concorrenza e il rispetto della parità di trattamento e infine il rafforzamento delle disposizioni relative ai criteri d'aggiudicazione e alla selezione, prevedendo anche la facoltà per l'amministrazione aggiudicatrice di introdurre criteri di attribuzione al fine di individuare l'offerta economicamente più vantaggiosa con l'obiettivo di soddisfare le esigenze del pubblico interessato, tra l'altro in materia ambientale e/o sociale.
Tra queste novità, tenuto conto degli interessi dei lettori di questa rubrica, mi paiono essenziali le disposizioni in ordine ai cosiddetti appalti in house. Si tratta, come credo sia noto a molti, di quegli affidamenti che alcune amministrazioni o imprese aggiudicatrici rendono ad aziende collegate, senza gara, considerandole loro diretta derivazione. Si tratta di un settore sicuramente delicato ove la frammentarietà delle norme di riferimento ha portato a una forte critica dell'istituto, perché limitativa della libera concorrenza. La nuova direttiva modifica la facoltà di affidamento diretto, senza gara, ad imprese "collegate o controllate", che in precedenza si affidavano, con le sole indicazioni derivanti dalle discipline civilistiche nazionali. In realtà, l'emendamento proposto dal Parlamento Europeo prevedeva che rimanesse ferma la possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di assegnare direttamente appalti pubblici ad un'entità formalmente distinta, ma sulla quale esse esercitassero un controllo analogo a quello che esercitano sui loro servizi. Al contrario, la direttiva 2004/18/CE omette significativamente qualsiasi riferimento mentre la 2004/17/CE contiene una disciplina degli appalti in house più rigorosa di quella previgente, in relazione agli appalti affidati ad imprese collegate e a joint-venture. L'art. 23 stabilisce, infatti, che si deve considerare «impresa collegata» qualsiasi azienda i cui conti annuali siano consolidati con quelli dell'ente aggiudicatore a norma della settima direttiva 83/349/CEE del Consiglio, del 13 giugno 1983, basata sull'art. 44, paragrafo 2, lett. g), del trattato e relativa ai conti consolidati, o, nel caso di enti non soggetti a tale direttiva, qualsiasi impresa su cui l'ente aggiudicatore possa esercitare, direttamente o indirettamente, un'influenza dominante ai sensi dell'art. 2, paragrafo 1, lett., b), della stessa direttiva o che possa esercitare un'influenza dominante sull'ente aggiudicatore o che, come quest'ultimo, sia soggetta all'influenza dominante di un'altra impresa in virtù di rapporti di proprietà, di partecipazione finanziaria ovvero di norme interne. In ragione di questa specificazione, le Amministrazioni aggiudicatrici dovranno verificare se:
a) agli appalti di servizi purchè almeno l'80% del fatturato medio realizzato dall'impresa collegata negli ultimi tre anni nel campo dei servizi provenga dalla fornitura di tali servizi alle imprese cui è collegata;
b) agli appalti di forniture purchè almeno l'80% del fatturato medio prodotto dall'impresa collegata negli ultimi tre anni nel campo delle forniture arrivi dalla messa a disposizione di tali forniture alle imprese cui è collegata;
c) agli appalti di lavori purchè almeno l'80% del fatturato medio realizzato dall'impresa collegata negli ultimi tre anni nel campo dei lavori provenga dalla fornitura di tali lavori alle imprese cui è collegata.
La novità è di non poco conto, perché i "paletti" inseriti sono rilevanti e si aprono nuovi sbocchi. Come ben sanno le imprese che si occupano di lavori pubblici, i settori ove operano alcuni grandi concessionari sono sempre stati un difficile terreno di conquista, visto che molti lavori venivano "trattenuti" all'interno delle società concessionarie controllanti e non affidati al mercato e alla concorrenza. Quel che è peggio è che, sino ad oggi, gli operatori non sempre sono stati in grado di cogliere i limiti di queste iniziative e talvolta si è abusato della scarsa chiarezza della norma. Inoltre, le società collegate "beneficiate" operano comunque nel libero mercato, utilizzando requisiti di esperienza straordinariamente efficaci e solidi. La legislazione europea spesso fa storcere il naso per la sua eccessiva burocratizzazione, ma indubbiamente in questo settore, con il descritto intervento, si sono eliminate molte barriere al libero mercato e fatto, finalmente, il punto in un settore delicato. Le aziende, quindi, devono trarre un sospiro di sollievo, perché tale precisazione che proviene dal legislatore comunitario rende sicuramente più complesso trattenere "in casa" lavori e, quindi, risorse. È anche una chiara indicazione, oltre che un monito, a coloro che hanno di fatto monopolizzato taluni settori, talvolta creando appositamente delle società cui affidare risorse senza gara, che a loro volta, in subappalto, "giravano" gli stessi appalti all'esterno, non avendo in certi casi neanche le necessarie strutture. In conclusione, un buon provvedimento è un piccolo passo in avanti per far diminuire i costi accrescendo la concorrenza, e per limitare le sempre odiose rendite di posizione.