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RIFORMA DEL DIRITTO SOCIETARIO
COORDINAMENTO CON I TESTI UNICI

RIFORMA DEL DIRITTO SOCIETARIO
COORDINAMENTO CON I TESTI UNICI
Cambiamenti in materia bancaria, creditizia e d’intermediazione finanziaria

Manuel de Divitiis
Docente di Diritto Commerciale e Diritto Fallimentare
Libera Università C. Cattaneo - Varese
mdedivitiis@hotmail.com

Non vi è dubbio che con i decreti n. 5 e 6 del 2003, il Legislatore italiano, riscrivendo le norme sulle società di capitali e cooperative abbia introdotto elementi di cambiamento che segnano una vera e propria svolta rispetto al passato. Con il D.Lgs. n. 37 del 6 febbraio 2004 il Governo ha operato alcune migliorie ai decreti e ha armonizzato, attraverso modifiche e integrazioni, i Testi Unici in materia bancaria, creditizia e d'intermediazione finanziaria. L'intervento è di forte impatto, e prima finalità è quella di consentire la massima applicabilità della riforma civilistica alle società bancarie e a quelle quotate nei mercati regolamentati.

Modifica ai commi 1° e 2° dell'art. 223 bis delle disposizioni transitorie e di attuazione
Trasformazione di srl in spa: «Le decisioni di trasformazione della srl in spa possono essere prese entro il 30.09.2004, anche in deroga a clausole statutarie, con il voto favorevole di una maggioranza che rappresenti più della metà del capitale sociale», 1°co. art. 223 disp. att.. Tale modifica viene introdotta partendo dalla considerazione che la nuova srl potrebbe non corrispondere più a quella che fu la valutazione dei soci al momento della costituzione, i quali potrebbero ritenere più conveniente adoperare la struttura della spa, pertanto, come si legge nella Relazione al decreto correttivo, «è apparso allora coerente facilitare la trasformazione nel periodo transitorio anche in deroga a eventuali clausole statutarie che prevedano quorum elevati». Vigenza degli attuali statuti: con la nuova formulazione del 2° co. dell'art. 223-bis il legislatore ha consentito, alle società che non avevano provveduto ad adeguare i propri statuti alle nuove regole imposte dalla riforma, di mantenere in vigore la relativa disciplina statutaria, preservando il quadro normativo originario nel cui ambito erano state fissate le regole sociali mantenendo in vigore le vecchie regole del codice civile vigenti, al 31.12.03, cui i soci, espressamente o in modo tacito, avevano rimesso la disciplina del rapporto. Tuttavia, proprio l'individuazione di queste norme risulta difficoltosa e, sebbene la norma sembri comportare un vero e proprio rinvio all'entrata in vigore della riforma, «si deve ritenere che la previsione non si applichi per tutte quelle norme, introdotte con la riforma, che non dipendono da clausole statutarie per le quali possa contemplarsi l'adeguamento», ad esempio le nuove norme in materia di fusione e scissione.
I quorum ridotti: con l'introduzione della nozione di "mero adattamento" a proposito dei quorum deliberativi nella fase transitoria viene limitato fortemente l'utilizzo delle procedure semplificate per l'adeguamento dello statuto ammettendole soltanto nel caso d'introduzione di «clausole che escludono l'applicazione di nuove disposizioni di legge, derogabili con specifica clausola statutaria». Pertanto nella formulazione del 2° comma quando si parla di «mero adattamento dell'atto costitutivo e dello statuto a nuove disposizioni inderogabili» s'intende dire che l'utilizzo del regime deliberativo agevolato sarebbe consentito, oltre che per l'adeguamento dello statuto alle norme inderogabili, esclusivamente per l'introduzione nello stesso di clausole che evitino l'ingresso automatico di nuove disposizioni, evitando così che venga stravolto l'assetto societario precedentemente stabilito. Infine, sembra che la norma vada applicata analogicamente, anche se non vi è stata alcuna modificazione dell'art. 223-duodecies, alle società cooperative.

Altre modifiche al Codice Civile: il controllo contabile nelle spa
Il nuovo art. 223-bis lascia alle società che non abbiano provveduto all'adeguamento la possibilità di mantenere in vigore la relativa disciplina statutaria e permette di rinviare al 1° ottobre 2004 la nomina di un revisore esterno o l'inserimento di una clausola che preveda il mantenimento del controllo contabile in capo al Collegio sindacale.

Il collegio sindacale nelle srl
Al fine di coordinare la nuova disciplina dei sindaci, dettata per le spa, alle srl si è attuata una modifica dell'art. 2477 c.c.. Non risultava infatti chiaro se, nel caso di nomina di un Collegio sindacale in una srl, allo stesso competesse anche la funzione di controllo contabile. Il nuovo decreto ha però sciolto ogni dubbio sancendo nella nuova formulazione dell'art. 2477: «Nei casi previsti dal secondo e terzo comma si applicano le disposizioni relative alla spa; se l'atto costitutivo non dispone diversamente, il controllo contabile è esercitato dal Collegio sindacale». Resta tuttavia un forte dubbio interpretativo circa l'applicabilità della norma a quelle srl tenute a redigere il bilancio consolidato.

Il consiglio di sorveglianza
Con l'emanando Decreto si è provveduto altresì, attraverso l'integrazione dell'art. 2409-terdecies, a chiarire le funzioni del Consiglio di sorveglianza, organo che opera in quelle società che hanno scelto il c.d. modello dualistico, al fine di assicurare un assetto trasparente nella struttura della società. Si è stabilito infatti che l'organo di controllo possa essere investito dei poteri di deliberare in ordine ai piani strategici, industriali e finanziari della società elaborati dal Consiglio di gestione, riconoscendo in tal modo una competenza che anche nel sistema tradizionale è attribuita all'assemblea.

Le misure di coordinamento con il T.UB. e il T.UF.
Infine, sono state introdotte alcune misure di coordinamento con le previsioni di cui ai Testi Unici in materia di Banche e Finanza. Il Cicr stabilisce criteri e limiti in base ai quali non costituisce raccolta di risparmio tra il pubblico quella effettuata «presso specifiche categorie individuate in ragione di rapporti societari o di lavoro» (prima del correttivo così apportato, ci si riferiva ad una raccolta effettuata presso soci, dipendenti, società controllanti, controllate e collegate); la raccolta che avviene, oltre che mediante emissione di obbligazioni, anche attraverso quella di «titoli di debito o altri strumenti finanziari» non infrangerà il divieto di raccolta del risparmio, se non da parte di banche, fermi restando tutti i poteri del Cicr in materia; saranno considerate cooperative a mutualità prevalente le banche di credito cooperativo dotate dei requisiti di mutualità previsti dal disposto dell'art. 2514 del codice civile e di quelli di onorabilità prevalente con i loro soci; le banche di credito cooperativo potranno, tramite espressa previsione statutaria, affidare il controllo contabile al collegio sindacale; in ordine all'obbligo, previsto in capo al collegio sindacale di banche o intermediari finanziari, di informare senza indugio la Banca d'Italia in ordine a tutti gli eventi rivelatori di irregolarità di gestione o di violazione di norme, lo statuto dei predetti enti potrà, indipendentemente dal sistema di amministrazione e controllo adottati, assegnare, all'organo che svolge la funzione di controllo, i relativi poteri e compiti. Il decreto correttivo in commento ha, quindi, introdotto la medesima facoltà statutaria nel Testo Unico della Finanza, nelle ipotesi di irregolarità, rilevate dal collegio sindacale, nelle SIM, SGR e SICAV; ai patti parasociali disciplinati dal disposto dell'articolo 122 TUF, non si applicherà l'analoga disciplina dettata dalle norme di cui agli artt. 2341-bis e 2341-ter, c.c. riformato; in caso di omissione od ingiustificato ritardo da parte degli amministratori, l'assemblea speciale dei possessori di azioni di risparmio sarà dunque convocata dal collegio sindacale o dal consiglio di sorveglianza, o, in caso di richiesta da parte degli azionisti, dal comitato per il controllo sulla gestione.