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Patti di famiglia,
approvato il disegno di legge
Lo storno dei
dipendenti
Quando si rimane nel lecito
La responsabilitÀ “da
contatto” della Pubblica Amministrazione
I vincoli preordinati
all’espropriazione
La responsabilitÀ “da contatto” della
Pubblica Amministrazione
Luigi D'ANGIOLELLA*
A volte le errate comunicazioni della P.A. producono danno all’impresa
L’obbligo di correttezza nelle trattative precontrattuali vale sia per
l’amministrazione aggiudicatrice sia per l’aspirante contraente privato
Una recente sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa
della Sicilia (29.8.2005 n. 573) è l'occasione per ritornare su di un
tema ancora dibattuto e attuale, e cioè quello della responsabilità pre-contrattuale
dell'amministrazione aggiudicatrice in una gara di appalto. Nella fattispecie
all'esame dell'organo di Giustizia Amministrativa siciliano, l'amministrazione
aveva inviato ai partecipanti un capitolato speciale difforme da quello approvato
dagli organi comunali. A seguito dell'aggiudicazione, l'Amministrazione intendeva
stipulare il contratto secondo quanto previsto dal testo del capitolato effettivamente
approvato, ma l'impresa aggiudicataria si opponeva basandosi sul testo del capitolato
speciale che le era stato trasmesso e su cui aveva fatto affidamento e formulato
la propria offerta, unico testo che essa riteneva valido e che prevedeva una
particolare forma di revisione del prezzo. Il Supremo Consesso ha ritenuto che
il rifiuto dell'Amministrazione di sottoporre a revisione il prezzo offerto dall'impresa
aggiudicataria e la conseguente dichiarazione di decadenza dell'aggiudicazione,
seppure da considerare atti legittimi, non escludono che la mancata stipulazione
del contratto sia dovuta a un errore in cui è incorsa l'amministrazione
aggiudicatrice provvedendo alla gara. Tale errore configura una responsabilità civile
dell'amministrazione aggiudicatrice, per l'inadempimento dell'obbligo di correttezza
nella fase delle trattative preordinate alla stipulazione del contratto, ove
l'inadempimento può consistere anche in un comportamento che ingeneri
nel destinatario degli atti un legittimo affidamento disatteso da una successiva
decisione dell'amministrazione appaltante. La decisione in commento riafferma
la qualificazione precontrattuale della responsabilità civile dell'amministrazione
per il comportamento complessivamente da questa tenuto nel corso della procedura
(invio di un capitolato non conforme a quello effettivamente approvato per quella
procedura) e si distacca da molte altre decisioni le quali hanno sempre richiesto
la prova dell'elemento colposo dell'amministrazione aggiudicatrice. Si tratta
di una novità importante perché, come visto, si prescinde dalla
illegittimità dell'atto e dalla colpa della P.A. per riconoscere una forma
di responsabilità pre-contrattuale "da contatto". E infatti
si va, fortunatamente, affermando, sulla scia anche di rilevanti decisioni dei
Giudici comunitari, una responsabilità da “contatto”, e cioè quella
particolare forma di responsabilità insita in chiunque si “apra” al
pubblico, agendo attraverso forme pubbliche rivolte ad una molteplicità di
destinatari. L'inadempimento conclamato ha sempre come oggetto immediato l'obbligo
generale di correttezza, specificato e precisato nelle regole di gara, ed esprime
la violazione delle clausole generali (e indeterminate anche dopo la definizione
del regolamento di gara) di correttezza e buona fede di cui agli artt. 1337 e
1175 c.c., ma con questa particolare specificazione. É peraltro pacifico
che sono tenuti all'obbligo di correttezza nelle trattative precontrattuali tanto
l'amministrazione aggiudicatrice quanto l'aspirante contraente privato: in una
vicenda in qualche modo simile alla presente, era stato ravvisato l'inadempimento
dell'aggiudicatario provvisorio che aveva omesso di richiedere e di procurarsi
il capitolato generale, non consegnato dall'amministrazione appaltante ai partecipanti,
incorrendo in un provvedimento di esclusione per violazione della clausola di
gara che richiedeva l'allegazione del capitolato generale all'offerta: «non è giustificata
l'inerzia (dell'aggiudicataria) cui faceva carico un obbligo di legale collaborazione
in linea con il comportamento di buona fede cui debbono conformarsi i contraenti
nel corso della trattativa ai sensi dell'art. 1337 c.c.» ove «anche
la minima diligenza avrebbe comportato che l'impresa si facesse quantomeno carico
di reperire copia del documento che gli era necessario per formulare l'offerta» (Cons.
Stato, sez. VI, 17 febbraio 2003 n. 843). Circa la quantificazione del danno,
poi, nel caso di acclarata responsabilità pre-contrattuale, è risarcibile
il cosiddetto interesse negativo, e cioè l'interesse “a non essere
coinvolti in trattative scorrette” e, pertanto, infruttuose. L'interesse
negativo comprende le due componenti del danno emergente (spese sostenute per
la partecipazione alla procedura) e del lucro cessante (il mancato guadagno connesso
a un più fruttuoso impiego delle risorse utilizzate per la partecipazione
alla procedura o alla perdita di occasioni di guadagno). La stessa quantificazione
del danno dipende ovviamente da quanto la parte è in grado di provare.
Ove l'impresa sia in grado di provare che sarebbe risultata aggiudicataria in
assenza di scorrettezze nella procedura, essendo, ad esempio, sufficiente un'applicazione
matematica dei criteri di aggiudicazione, o in quanto aggiudicataria decaduta
o esclusa, l'ammontare del risarcimento può coincidere con il guadagno
che sarebbe conseguito all'adempimento del contratto e tendenzialmente è il
10% pari all'utile d'impresa.
Ove invece si provi il pregiudizio subito, ma non che, senza la scorrettezza,
si sarebbe addivenuti all'aggiudicazione, l'ammontare del risarcimento comprenderà solo
le spese sostenute e, a limite, il mancato guadagno conseguibile ove si fossero
altrimenti impiegate le risorse.
In conclusione, la pronuncia dei Giudici Amministrativi siciliani è l'ulteriore
conferma di una linea di tendenza favorevole all'impresa, con un principio di
responsabilità della P.A, ove sempre più la posizione dei due contraenti è paritaria,
anche se uno di essi è la P.A., il tutto corroborato da una precisa responsabilità di
chi crea un affidamento nel destinatario, che non viene meno se l'atto conseguente è legittimo
oppure la condotta incolpevole, ragioni formali che spesso sono divenute uno
schermo per coprire errori e inefficienze.
Avvocato - studiodangiolella@tin.it |
