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Vendite a distanza e
norme privacy: È scontro?
 Rosario IMPERIALI
Il decreto “milleproroghe”
pone apparenti problemi di compatibilità
tra le due discipline
Il marketing diretto si libera della privacy? In base ad una previsione contenuta nell'ultimo decreto "milleproroghe"(art. 19 bis del d.l. 273/2005 convertito in legge 51/2006) la disciplina generale del codice privacy - in verità, alquanto restrittiva per le attività di direct marketing - ha subito un'importante modifica favorevole al settore. Originariamente, l'uso dei dati personali di consumatori che si intendeva sollecitare agli acquisti, era condizionato al previo consenso esplicito degli interessati (art.130.3, cod. privacy). Questa condizione richiedeva un preventivo contatto con il "prospect", finalizzato alla esclusiva raccolta dell'eventuale "consenso privacy". L'operazione risultava onerosa, sia in termini di costi sia per la bassa "redemption" dei rispondenti.
Modifica del “milleproroghe” - La novità introdotta dal "milleproroghe" stabilisce che se la comunicazione commerciale non sollecitata è di tipo tradizionale (come il caso di stampati con o senza indirizzo, corrispondenza pubblicitaria con buono d'ordine, vendite su catalogo) si può contattare il consumatore a fini commerciali a prescindere dal preventivo consenso del destinatario - ma fatta salva una sua eventuale volontà contraria (opt-out). Pertanto, analogamente a quanto previsto dal codice del consumo (art. 58.2), il preventivo consenso esplicito del "prospect" (opt-in) rimane obbligatorio solo quando la comunicazione avviene mediante telefono, fax e posta elettronica: canali che il legislatore considera più invasivi della corrispondenza ordinaria.
Opt-in e opt-out - La terminologia anglosassone sintetizza efficacemente le due distinte politiche di regolamentazione dell'uso di dati personali a scopo di marketing, dette comunemente di "opt-in" ed "opt-out". Nel primo caso - opt-in, letteralmente, "scelgo di stare dentro" - l'uso dei dati personali a fini di marketing è condizionato da una manifestazione esplicita di assenso del consumatore; in mancanza, non gli si può indirizzare materiale promozionale. Nel secondo - opt-out: "scelgo di stare fuori" - l'uso di tali dati è consentito, salvo che l'interessato renda nota la propria decisione contraria; in tale situazione, la "scelta di stare fuori" può essere resa nota anche prima che si sia realizzata una campagna promozionale. L'attuale variazione normativa ha scambiato, quindi, il precedente regime legale basato sull'opt-in con quello dell'opt-out.
Incertezza interpretativa - Fin qui l'intervento del legislatore non susciterebbe clamore: l'attività di promozione commerciale viene ad acquisire una importante "semplificazione privacy", è vero, ma essa rimane pur sempre sotto l'egida della tutela dei diritti degli interessati, per quanto attiene all'uso dei propri dati personali. La "notizia", invece, starebbe in una lettura estrema del linguaggio adoperato nel "milleproroghe", secondo cui, lo spazio operativo dell'opt-out - sancito dal richiamo all'art. 58.2 del codice del consumo (d.lgs. 206/2005) - «si applica anche in deroga alle norme di cui al decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196» (cioè, il codice privacy). Secondo un'interpretazione di comodo che non condivido, l'espressione "anche in deroga alle norme" potrebbe essere letta come una dichiarazione di esonero dall'ambito di applicazione dell'intera disciplina privacy, tale da fare accantonare, per le tecniche di direct marketing tradizionale, gli obblighi di informativa, i diritti degli interessati, l'eventuale notificazione del trattamento al Garante, gli obblighi relativi alle misure minime di sicurezza. Insomma, il marketing tradizionale (cataloghi, vendite per corrispondenza, radio, tv), sarebbe fuori dall'impianto data protection: ma è proprio così? L'interpretazione che lascia fuori dalla disciplina privacy tutto il marketing diretto tradizionale, non convince per due motivi: 1) perché il milleproroghe si riferisce solo ad una particolare tecnica promozionale; 2) perché la portata della deroga è limitata ad introdurre il regime dell'opt-out, in alternativa all'opt-in.
Comunicazione individuale - L'art. 58, comma 2, del codice del consumo, richiamato dal "milleproroghe", si riferisce - come già visto - alle tecniche di comunicazione a distanza diverse dalla posta elettronica, telefono, fax o sistemi automatizzati di chiamata senza l'intervento di un operatore, che «consentano una comunicazione individuale». Lo spazio di operatività della norma viene, quindi, delimitato non solo dal tipo (non invasivo) di tecnica di comunicazione impiegata ma anche, dal carattere personalizzato o personalizzabile della "comunicazione". Alla luce di questo criterio, non può ritenersi "comunicazione individuale" l'invio di volantini pubblicitari anonimi e standardizzati. Viceversa, una brochure intestata al singolo consumatore, predisposta in uno stile e con un formato congrui al suo livello culturale e alle sue esigenze, rispetta il canone della "comunicazione individuale". Ne deriva che la novità del "milleproroghe", non copre qualsiasi forma di marketing diretto ma solo quelle orientate verso comunicazioni personalizzate, o personalizzabili su richiesta del consumatore. Le altre rimangono assoggettate al regime dell'opt-in.
Portata della deroga - Altro "mito" da sfatare è la portata della deroga che, stando al tenore letterale della norma, sarebbe estesa a tutte le norme del codice privacy. L'apparente ampiezza del testo si spiega con la volontà del legislatore di determinare con chiarezza, per le promozioni individuali di tipo tradizionale, la prevalenza del regime dell'opt-out (codice del consumo), su quello dell'opt-in, previsto dal codice privacy.
La dicitura che l'opt-out si applica «anche in deroga alle norme» del codice privacy, serve solo a ribadire che un venditore a distanza può inviare brochures cartacee dei suoi prodotti (con allegato un tagliando per l'acquisto) senza necessità di acquisire il consenso preventivo del destinatario: l'eccezione al codice privacy si ferma cioè al regime del consenso (opt-out), e non diventa una deroga omnibus su tutti gli adempimenti data protection che restano obbligatori anche per le casistiche interessate dal "milleproroghe".
Contratti a distanza - Infine, l'ampiezza della deroga "privacy" va ridimensionata anche alla luce di un ultimo e decisivo indice interpretativo: nel codice del consumo, la regola di opt-out (art. 58.2) si inserisce nella sezione dedicata ai contratti "a distanza". Pertanto, il regime di opt-out (e la conseguente deroga "privacy") non copre la promozione relativa a qualunque modello contrattuale, restandone esclusi i rapporti con i consumatori destinati a sfociare in un contratto per il quale la legge non ammette la modalità di conclusione "a distanza". É il caso, ad esempio, dei contratti su beni immobili, per promuovere i quali occorre sempre munirsi del consenso preventivo di clienti e "prospect".
Avvocato - rosario.imperiali@imperiali.com
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