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PARTECIPARE ALLA MEDIAZIONE OpportunitÀ e rischi
 Marco Marinaro Avvocato
Avvocato Cassazionista
Professore a contratto SSPL Univ. Napoli Federico II, SSPL Univ. Salerno Seconda Univ. Napoli e Univ. Molise Conciliatore e Arbitro della Camera Consob
www.studiolegalemarinaro.it
L'obbligatorietà del tentativo di mediazione in numerose materie del diritto civile e commerciale ha ottenuto come utile risultato la diffusione rapida dello strumento conciliativo quale opportunità offerta alle parti in lite di definire secondo parametri negoziali la controversia insorta realizzando (potenzialmente) gli interessi dedotti nel rapporto e in una prospettiva che tende a mantenere/ripristinare la relazione tra i contendenti. Tuttavia, la lettura dei dati statistici trimestralmente pubblicati dal Ministero della Giustizia - che pur denotano una evoluzione progressiva nell'attuazione della mediazione - segnalano tuttora una scarsa partecipazione al tavolo della mediazione delle parti che vengono invitate in virtù dell'obbligo legale citato. Numerose sono le ragioni che ancora oggi inducono ad una scelta "assenteista", ma probabilmente assume ancora un ruolo fondamentale una insufficiente o non corretta informazione sui rischi e sulle opportunità derivanti dalla partecipazione alla mediazione. E tale scelta, circa il comportamento più utile da assumere nel momento in cui si viene chiamati in mediazione, diviene tanto più delicata e al contempo significativa se la stessa riguarda un'impresa che in virtù dell'attività svolta è anche solo potenzialmente esposta ad un ampio contenzioso, sia nei rapporti esterni, sia in quelli interni. In questo contesto diviene determinante l'adozione di un piano strategico che sia in grado di valorizzare adeguatamente le vopportunità offerte dalla nuova normativa elidendo al contempo i potenziali rischi ad essa connessa. Si tratta dunque di una valutazione che necessita di una approfondita analisi dell'attività e delle relazioni aziendali per giungere ad adottare utili strategie operative sin dalla gestione delle fasi critiche del rapporto (ad es. sin dal momento della gestione del reclamo), giungendo poi a quella propriamente contenziosa ove la mediazione può costituire l'ultima concreta opportunità per la soluzione utile della lite prima dell'avvio della fase giudiziale. Occorre allora individuare i parametri principali che possono orientare la scelta di partecipare alla mediazione evitando quindi che la stessa costituisca la risultante di una insufficiente informazione o che addirittura sia fuorviata da informazioni distorte, molte volte derivanti da posizioni pregiudiziali che in questi mesi hanno avuto un ruolo condizionante, un obiettivo approccio alla normativa che tra luci e ombre ha avviato un nuovo percorso destinato ad incidere profondamente sulla evoluzione della cultura della lite. Per poter compiere una scelta consapevole e strategicamente corretta occorre in primo luogo analizzare i profili giuridici. L'essere chiamati in un procedimento di mediazione non comporta un vero e proprio obbligo di partecipare, tuttavia il legislatore ha inteso adottare un sistema sostanzialmente sanzionatorio che potesse responsabilizzare le parti evocate a valutare con particolare attenzione i propri interessi al fine di ottenere la più ampia partecipazione possibile, nella consapevolezza che il risultato conciliativo viene raggiunto nel 50% dei casi quando tutte le parti hanno aderito al procedimento. Occorre quindi considerare che in assenza di giustificati motivi che possano esonerare la parte chiamata, la stessa si esporrà da un lato al rischio che tale mancata partecipazione possa essere utilizzata dal giudice nel successivo giudizio quale "argomento di prova", concorrendo quindi a fondare – seppur in via sussidiaria - il convincimento del giudice ai fini della decisione e dall'altro alla condanna al versamento in favore dell'erario di una somma pari al contributo unificato dovuto per il medesimo giudizio. Alcune recenti pronunce giurisprudenziali, che hanno offerto i primi contributi interpretativi su questi aspetti appena delineati, lasciano intravedere come una rigorosa interpretazione delle norme in questione possa da un lato limitare notevolmente il significato del "giustificato motivo" e, dall'altro, condurre a conseguenze anche decisamente penalizzanti per la parte assente in mediazione. Le conseguenze anche patrimoniali negative derivanti da una ingiustificata assenza al tavolo negoziale aprono alle valutazioni dei profili economici che strettamente si coniugano con quelli giuridici. Infatti, talune delle perplessità che possono condurre ad una mancata partecipazione derivano proprio dalla necessità di dover affrontare i costi del procedimento di mediazione che per le liti di più elevato valore possono essere significativi, ma anche per quelle di modesto valore possono assumere una valenza dissuasiva. Al riguardo occorrerà rimarcare che nelle materie nelle quali la mediazione è prevista come obbligatoria sono previste notevoli riduzioni dei costi (sino al dimezzamento degli stessi) e inoltre sono previsti sistemi incentivanti in quanto, oltre alla totale esenzione dall'imposta di bollo e da ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura, e oltre ad una esenzione dall'imposta di registro sino al valore di 50.000 euro per il verbale di accordo, è riconosciuto alle parti anche un credito di imposta per le somme versate all'organismo per i costi della mediazione che riduce sino ad azzerare in alcuni casi i costi (fino a concorrenza di 500 euro in caso di accordo e fino a 250 euro). Ma i profili giuridici e quelli economici derivanti dalla nuova legislazione devono essere inseriti in un contesto strategico aziendale nel quale il costo della lite è molto più complesso ed articolato e non può essere valutato se non in una prospettiva diacronica dell'attività d'impresa. La lite con il dipendente, piuttosto che con il fornitore o con il cliente, costituisce un momento di crisi della relazione che richiede una gestione che tenga conto di una molteplicità di fattori (e tra questi quelli sopra esposti), ma in una prospettiva risolutiva che segua la mission dell'azienda. Le opportunità derivanti dalla mediazione – che ha aperto ad un rinnovato modo di approccio alla controversia e alla soluzione della stessa – nascono più che dalla normativa da una complessiva rivisitazione della gestione della relazione nel momento della crisi e delle opportunità che, attraverso una consapevole gestione, costituiscono le vere potenzialità del nuovo strumento, tutte ancora da scoprire.
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