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HOLDING DI FATTO E HOLDER PERSONA FISICA ResponsabilitÀ per abuso del l 'attivitÀ di direzione

HOLDING DI FATTO E HOLDER PERSONA FISICA
ResponsabilitÀ per abuso del l 'attivitÀ di direzione

L'ATTIVITÀ DI DIREZIONE E COORDINAMENTO DI CUI ALL'ART. 2497 COD. CIV. PUÒ ESSERE ESERCITATA ANCHE DA UNA SOCIETÀ DI FATTO O DA UNA PERSONA FISICA, E PURE IN ASSENZA DI UNA RELAZIONE DI CONTROLLO AI SENSI DELL'ART. 2359 COD. CIV.

Maurizio Galardo
Avvocato, Studio Legale Galardo & Venturiello info@galardoventuriello.it

Il Tribunale di Roma con sentenza del 21/11/2011 ha dichiarato il fallimento della società di fatto esistente tra quattro persone, nonché dei soci illimitatamente responsabili; società esercente l'attività di raccolta del risparmio, quale capogruppo di tre società operative, tutte aventi in apparenza sede principale nel Regno Unito e soltanto sede secondaria in Italia.
In realtà nel corso del processo è emerso che le tre società avevano operato esclusivamente in Italia nel settore della raccolta del risparmio, nonché dell'offerta e della gestione dei servizi d'investimento, pur non essendo munite delle autorizzazioni di legge, e ciò sotto la "direzione unitaria" di un gruppo di persone fisiche.
Inoltre sebbene cessate formalmente, le tre società avevano proseguito di fatto l'attività di raccolta e di gestione del risparmio sul territorio italiano, sotto l'impulso e la direzione gestionale e amministrativa sempre degli stessi soggetti.
Nella sentenza che si commenta, il Tribunale di Roma nel dichiarare il fallimento ha ritenuto pertanto sussistere una società di fatto, costituita fra quattro persone fisiche, costituita allo scopo di assicurare una gestione unitaria delle tre società operative.
In particolare, nel corso del giudizio era emersa l'unitarietà operativa di esse, le quali, pur se società di capitali, formalmente distinte e dotate di autonoma personalità giuridica, avevano operato, ubbidendo ad una logica imprenditoriale comune, imposta da una compagine imprenditoriale ben individuata, composta da quattro persone fisiche, e alla quale la gestione di queste società era in vario modo affidata, nella prospettiva di una complessiva e comune strategia. Tutti operavano infatti nel conseguimento di un preciso oggetto sociale, che era la raccolta e la gestione del risparmio.
Inoltre le tre società operative erano riconducibili ai medesimi soggetti; impiegavano le medesime sedi operative in Italia; intrattenevano rapporti con il medesimo istituto di credito; utilizzavano in maniera indifferenziata i segni distintivi delle tre società operative.
La sussistenza di queste circostanze ha indotto il Collegio a considerare le stesse, sicuri indici rivelatori della sussistenza di una società di fatto, come tale costituente soggetto fallibile autonomamente, ed esercente un'attività di direzione e coordinamento ex art. 2497 cod. civ., sulle tre società operative, anch'esse soggetti autonomi, giuridicamente e patrimonialmente, così come era emerso dalle relazioni di carattere fiduciario, tra i soci di fatto e gli amministratori delle società operative, che in alcuni casi erano addirittura coincidenti.
Il tribunale ha così evidenziato, che l'art. 2497 cod. civ. introdotto nel codice civile con il D.lgs. n. 6/2003, pur non menzionando una nozione di gruppo, ha tra l'altro sancito la responsabilità dell'ente controllante verso i creditori delle società soggette all'attività di direzione e coordinamento. Ha inoltre precisato che non sussistono ragioni ostative, fattuali o giuridiche, alla configurabilità di un potere direzionale, in capo ad una o più persone fisiche, in quanto il concetto di "direzione unitaria" o più precisamente di "direzione e coordinamento" di cui all'art. 2497 e segg. cod. civ., consente di identificare fenomeni di gruppo ulteriori rispetto a quelli identificabili in base agli elementi del controllo azionario e contrattuale (art. 2359 cod. civ.)
Ha infine sottolineato che un'ulteriore normativizzazione di questo principio è contenuta nella disciplina dell'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, nel cui ambito sono considerate imprese di gruppo, oltre alle società tra le quali sussiste un rapporto di controllo o collegamento ai sensi dell'art. 2359 cod. civ., anche le imprese che per la composizione degli organi amministrativi o sulla base di altri concordanti elementi, risultano soggette ad una direzione comune (art. 80 comma 1 n. 3 del D.lgs. 270/1999).
Com'è noto l'art. 2497 cod. civ., prevede una forma di responsabilità delle società o degli enti che, esercitando attività di direzione e coordinamento di società, agiscono nell'interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società medesime.
Tale responsabilità sussiste nei confronti dei soci delle società "eterodirette", per il pregiudizio arrecato alla redditività e al valore della partecipazione sociale, nonché nei confronti dei creditori sociali, per la lesione cagionata all'integrità del patrimonio della società. Risponde in solido chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo e, nei limiti del vantaggio conseguito, chi ne abbia consapevolmente tratto beneficio.
Il socio e il creditore sociale possono agire contro la società o l'ente che esercita l'attività di direzione e coordinamento, solo se non sono stati soddisfatti dalla società soggetta all'attività di direzione unitaria. Nel caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria di società soggetta ad altrui direzione e coordinamento, l'azione spettante ai creditori sociali è esercitata dal curatore o dal commissario liquidatore o dal commissario straordinario.
La norma prevede inoltre un'espressa ipotesi di esclusione della responsabilità per il caso in cui il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell'attività di direzione e coordinamento (c.d. vantaggi compensativi), ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette.
La sentenza che si commenta affronta uno dei temi più dibattuti posti dall'art. 2497 cod. civ. e cioè se sia configurabile una responsabilità per abuso dell'attività di direzione e coordinamento anche nell'ipotesi in cui questa venga esercitata da una persona fisica e non da una società. Invero il Collegio nell'iter logico della motivazione, da un lato configura nel caso di specie una società di fatto tra alcune persone fisiche, la quale avrebbe esercitato l'attività di direzione e coordinamento rispetto alle società operative, al contempo però evidenzia la possibilità di delineare questa forma di responsabilità anche rispetto ad una singola persona fisica.
In dottrina una prima corrente di pensiero aveva ritenuto impossibile attribuire una responsabilità "diretta", da attività di direzione e coordinamento alla c.d. holding persona fisica Secondo un'altra impostazione invece, il comma 1 dell'art. 2497 cod. civ., consentirebbe di reprimere anche gli abusi della persona fisica, invocando i principi sull'amministratore di fatto e l'art. 3 Cost., oppure sulla base di un'ampia lettura del termine "enti".
É stato inoltre sostenuta la possibilità di perseguire la persona fisica, attraverso la clausola generale dell'art. 2043 cod. civ., ai sensi del quale qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che l'ha commesso a risarcire il danno; oppure alla luce del secondo comma dell'art. 2497 cod. civ. che prevede una responsabilità solidale di chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo e nei limiti del vantaggio conseguito, chi ne abbia consapevolmente tratto beneficio.
Orbene l'articolo 2497 cod. civ. non menziona il termine "gruppo" e la norma prescinde dal concetto di controllo di cui all'art. 2359 cod. civ., pur esistendo una presunzione relativa ai sensi dell'art. 2497 sexies, dell'esercizio dell'attività di direzione e coordinamento tra società tenute al consolidamento dei bilanci, o che esercitano il controllo su un'altra società ai sensi dell'art. 2359 cod. civ..
Per tale ragione la dottrina e la giurisprudenza più recenti, ritengono che l'attività di direzione unitaria di cui all'art. 2497 cod. civ. sia configurabile qualunque ne sia la fonte, e anche se esercitata in assenza di controllo, poiché la partecipazione al capitale della società eterodiretta, non è un presupposto della responsabilità.